In materia di responsabilità penale del medico per colpa professionale la questione più rilevante è relativa all’elisione dell’arbitrio nell’attuazione delle clausole elastiche che introduce il legislatore in sede di trattamento penale (vedi il concetto di colpa lieve di cui alla legge Balduzzi) lasciando alla discrezionalità del giudice l’adattamento ai casi concreti delle regole generali ed astratte.

Esiste, poi, il problema dell’incertezza della prova dei fatti da cui emerge la responsabilità del medico.

Possibili soluzioni al primo problema sono, da un lato, la sottrazione di discrezionalità al giudice e l’elaborazione di criteri condivisi dalla comunità di riferimento del nostro ordinamento che vengano posti in essere in modo razionale da un organo politico di esperti  – e perciò a differenza del giudice legittimato consensualmente -  che si affianchi all’organo giudicante in senso classico e gli faccia da ausiliario per tutte le situazioni di non evidenza e, dall’altro lato, la mediazione penale che non stigmatizza il medico e produce contemporaneamente la piena soddisfazione di chi si senta offeso da un trattamento sanitario ritenuto incongruo (grazie in ipotesi soprattutto all’intervento ed all’utilizzo della garanzia assicurativa).

Possibili soluzioni al secondo problema sono, da un lato, il ricorso all’organo politico di esperti a cui si è accennato e, dall’altro lato, in alternativa, nelle situazioni di dubbio, non solo la rinunzia alla punizione ma anche la contemporanea introduzione di misure preventive che con il minore grado di afflittività possibile e con il massimo adattamento al caso concreto scongiurino la possibilità di reiterata eventuale aggressione del bene del paziente. A fondamento di siffatte ultime misure deve porsi non una strisciante colpevolizzazione del soggetto sottoposto alle medesime, bensì un patto sociale attraverso il quale i cittadini, lungi dal sentirsi stigmatizzati in caso di applicazione delle misure, siano disposti a cedere una parte minima delle loro libertà per elevare il livello di sicurezza sociale. Il criterio dovrebbe essere analogo a quello che si usa nell’applicazione di misure antinfortunistiche sui luoghi di lavoro ed attraverso le quali si limita parte delle libertà degli operatori anche a prescindere dall’esistenza di colpa.